El RD 1889/2011 y los “procedimientos de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información”.

 

 

El durante mucho tiempo esperado Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, a través del que queda regulado el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, ha entrado en vigor el pasado 1 de marzo de 2012, tras el correspondiente periodo de dos meses de vacatio legis desde su publicación en el BOE, el 31 de diciembre de 2011. Este Reglamento de desarrollo de la Ley de Economía Sostenible, mejor conocida en todos los sectores como «Ley Sinde», viene a determinar, tras más de dos años de tramitación, la regulación concreta del sistema de protección de derechos de Propiedad Intelectual que puedan verse potencialmente vulnerados en Internet,  a través del establecimiento de cauces procedimentales -en algún caso, con cierta sumariedad-, conducentes a la resolución de conflictos, o bien al «cierre» de las páginas web en las que se produzcan las infracciones.

 

A partir de la entrada en vigor del Reglamento de desarrollo de la Ley de Economía Sostenible, la denominada «Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual» que aparece recogida en el artículo 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996), pasa a estar compuesta -y el citado precepto a quedar modificado- por dos «columnas»: las Secciones Primera y Segunda. Su cometido es funcionalmente distinto, aunque su acción conjunta está prevista como coadyuvante en la consecución de los objetivos de eficacia guarentigia sobre las obras protegidas.

 

1. Los procedimientos de la Sección Primera.

 

La Sección Primera de la Comisión está revestida con un propósito conciliador. La conciliación había sido su trabajo hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1889/2011, que ha ampliado sus funciones en el ámbito material y ha reforzado de manera notoria su importancia práctica, quizá como respuesta a las sonoras críticas que relegaban a este órgano a una posición meramente nominativa, virtualmente inservible y sin relevancia pragmática alguna. Actualmente sus competencias atribuidas en mediación y arbitraje se extienden en materia de asuntos relativos a la gestión -ya sea individual o colectiva- de derechos de autor, sirviendo como intermediaria en los conflictos que pudieran suscitarse entre varias entidades de gestión, entre éstas y los titulares individuales de derechos, y/o entre entidades de gestión y entidades de radiodifusión.

Por lo expuesto, los métodos de resolución de conflictos que emplea la Sección Primera son tanto de tipo autocompositivo (mediación, donde el elemento que resuelve la controversia es la voluntad de las partes, que son guiadas en el diálogo por los miembros de la Sección, en este caso sin potestad decisoria) como heterocompositivo (arbitraje, donde la Sección ya sí va a entrar a decidir sobre el fondo del conflicto). Se combinan así ambos métodos, en aras de una mayor flexibilidad en la adecuación al carácter de las controversias.

 

La naturaleza de los procedimientos derivados de la actuación de las Secciones Primera y Segunda es eminentemente de tipo administrativo, ya que se trata de organismos adscritos a la Secretaría de Estado de Cultura. Los procedimientos que pueden plantearse bajo la Sección Primera pueden ser procedimientos de mediación o procedimientos de arbitraje.

 

A) Los procedimientos de mediación tras la entrada en vigor del RD 1889/2011 (arts. 4, 5 y 6).

 

Las etapas de los procesos de mediación de la Sección Primera, tal y como dispone el Real Decreto 1889/2011, son las siguientes:

 

1. 1.     El proceso se inicia mediante la solicitud de mediación -bien mediante modelo oficial en papel, bien mediante medios electrónicos- realizada por una de las partes, de tal forma que, una vez recibida por la Sección Primera, ésta dará traslado a la otra parte para que en el plazo de 15 días manifieste si está o no de acuerdo con el sometimiento al citado órgano administrativo.
2. 2.     Una vez admitida a trámite la solicitud, y siempre previo sometimiento de ambas partes, la Sección Primera convocará a las mismas con objeto de alcanzar un acuerdo sobre el conflicto.
3. 3.     El procedimiento termina en los siguientes supuestos:

-        Cuando se alcanza el acuerdo entre las partes.

-        Cuando la Sección considere que las posiciones de las partes son irreconciliables, o cuando considere que se ha debatido con suficiente profusión, en cuyo caso extenderá una convocatoria para que las partes fijen sus posiciones definitivas. Sobre las mismas, la Sección emitirá en el plazo de un mes una propuesta de solución al conflicto, notificada según los parámetros de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las  Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Si las partes no se oponen de forma motivada a la propuesta en un plazo de tres meses desde la notificación de la misma, se entenderá que ambas la aceptan. 

-        En todo caso, con o sin avenencia, los procedimientos de la Sección Primera de la Comisión tienen prevista una duración máxima de seis meses.

 

Como notas comunes a estos procedimientos, cabe señalar que su regulación jurídica se articula a través de normas ya implantadas en el Ordenamiento (Ley de Arbitraje, LRJAP), lo que responde al presupuesto básico de exigencia de seguridad jurídica. Además, se trata de procesos regidos por los principios de legalidad -por lo anteriormente dicho-, voluntariedad -en tanto que los procedimientos únicamente tienen lugar si concurre el sometimiento de ambas partes-, imparcialidad, neutralidad, igualdad entre las partes, confidencialidad -con especial mención en el Real Decreto a la aplicación de la Ley 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal-, y audiencia. Se prevé además que los procedimientos iniciados por la Sección Primera no se verán suspendidos en los supuestos de interposición de acciones judiciales o extrajudiciales, ni en los casos de inasistencia o inactividad de las partes.

 

 

B) Los procedimientos de arbitraje tras la entrada en vigor del RD 1889/2011 (arts. 7, 8 y 9).

 

Iniciados igualmente mediante solicitud a instancia de parte, el arbitraje puede solicitarse por la parte demandante o de manera conjunta, a través de un convenio o cláusula arbitral según lo dispuesto en la Ley 60/2003 de Arbitraje. También, al igual que en los procesos de mediación, puede iniciarse el procedimiento mediante traslado de la solicitud a la otra parte a fin de que indique expresamente si desea o no someterse al arbitraje.

 

La terminación de los procedimientos de arbitraje se produce en los siguientes casos:

 

-        Con la emisión del laudo arbitral -siempre con carácter vinculante, como sabemos- de la Sección Primera, con mención expresa sobre las costas del arbitraje, y reflejando el éxito o fracaso de las respectivas pretensiones de las partes.

-        Con el acuerdo alcanzado por las partes con carácter previo a la emisión del laudo arbitral, hecho que habrá de ser comunicado oportunamente a la Sección Primera, siempre por escrito. 

 

En los procesos arbitrales no se efectúa mención expresa relativa a plazo máximo de duración alguno.

 

Es preciso destacar que la Sección Primera ya tenía igualmente conferida, en virtud del artículo 158.2.b) de la Ley de Propiedad Intelectual, la función arbitral para el establecimiento de cantidades aplicables en sustitución de tarifas -es decir, la posibilidad de acudir a un procedimiento arbitral con objeto de determinar una cantidad que cumpla la función de tarifa de licencia de uso de derechos, de tal manera que ya no se trataría de una contraprestación establecida de manera unilateral por la entidad de gestión, potestad ésta que le viene, no obstante, conferida por la ley-. El Real Decreto 1889/2011 modifica también el mencionado artículo, desarrollando pormenorizadamente los entresijos del proceso aplicable, a lo largo de los artículos 10, 11 y 12.

 

            Como curiosidad accesoria, la Orden ECD/576/2012 establece los precios públicos por prestación de servicios de la Sección Primera: para los procedimientos de mediación, se habrá de satisfacer una tarifa de admisión a trámite del procedimiento por importe de 100€. La tarifa por sesión, con un máximo fijado de cinco sesiones, es de 1316€. Para los procedimientos de arbitraje, se mantiene la tarifa de admisión de 100€, y se fija la tarifa por sesión (máximo de cinco igualmente) en 1616€, más el IVA correspondiente, no incluido en esos importes.

 

En virtud de la Orden ECD/383/2012, han sido nombrados (con publicación en el BOE de 29 de febrero de 2012) como miembros titulares de la Sección Primera:  a propuesta del Subsecretario del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte,  Doña Rosa María de Couto Gálvez; a propuesta del Subsecretario del Ministerio de Justicia, Don Mariano Baena del Alcázar; y  a propuesta del Subsecretario del Ministerio de Economía y Competitividad, Don Julio Costas Comesaña. Se trata de profesionales vinculados a la Propiedad Intelectual desde los ámbitos universitarios de enseñanza jurídica, en las ramas civil, administrativa y judicial, y mercantil y de la competencia respectivamente. Son cargos de una duración de tres años y prorrogables una sola vez.

 

 

            2. Los procedimientos de la Sección Segunda.

 

Es la novedad más destacada que introduce el Reglamento que desarrolla la Ley de Economía Sostenible en materia de Propiedad Intelectual, y sin duda la que mayor número y variedad de reacciones ha suscitado en la opinión pública, así como en los agentes o players que tienen intereses en el sector del Derecho de Autor. El artículo 15 al inicio del Capítulo VII dispone literalmente que “el procedimiento regulado en este capítulo tiene por finalidad el restablecimiento de la legalidad en los casos en los que se declare la existencia de una vulneración de los derechos de propiedad intelectual mediante la prestación de servicios de la sociedad de la información”. Por tanto, la norma delimita y circunscribe su actuación al ámbito de los servicios regulados por la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información, esto es, al final casi fundamentalmente páginas web, pero siempre, tal y como dispone la LSSI, con carácter oneroso -cabe preguntarse entonces qué sucedería cuando la Sección Segunda recibiera denuncias por contenidos alojados en blogs o bitácoras de particulares sin ánimo de lucro ni publicidad asociada-.

 

Expresado de manera simple, a través del RD 1889/2011 se establece todo un nuevo procedimiento mediante el que la Administración se arroga la potestad reguladora y sancionadora frente a injerencias en los derechos de autor que se cometan desde o a través de páginas web. En otras palabras, y parafraseando la expresión más utilizada por los grupos detractores de la norma, se dice que se «puentea» la actuación judicial al objeto de cerrar webs, ganándose así, según el legislador, eficiencia y velocidad, todo ello sin perjuicio de las correspondientes acciones civiles y/o penales que en su caso procedan -como se verá a continuación, el llamado «puenteo» de la actuación judicial no existe realmente, toda vez que las resoluciones de la Sección Segunda deben ser ejecutadas por un Juez; por tanto, aunque pueda discutirse sobre las mayores o menores garantías del procedimiento -muy probablemente llegarán cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con motivo de estos procesos-, lo cierto es que estamos ante procedimientos dirigidos por los principios rectores fundamentales del Ordenamiento, y bajo las garantías deseables y exigibles.

 

Sin ánimo de exhaustividad, y evitando disquisiciones que ya han gozado de amplio debate en los foros judiciales -sobre todo en las Audiencias Provinciales de Madrid y, especialmente, Barcelona (véase Sentencia núm. 83/2011 sobre el conocido caso de ‘El Rincón de Jesús’)- acerca del derecho de comunicación pública del artículo 20 de la LPI y su modalidad de puesta a disposición para los supuestos online, así como de la diferenciación entre los llamados enlaces de superficie y enlaces de profundidad, es nuestro propósito para este artículo enunciar de manera esquemática las fases que pueden atravesar estos procedimientos:

 

1. 1.                 El procedimiento se inicia mediante presentación de denuncia ante la Sección Segunda, por medio del titular del derecho de Propiedad Intelectual infringido o representante del mismo, aportando modelo oficial o a través de medios electrónicos. Es la llamada «fase preliminar del procedimiento».

 

1.a) En su caso, se prevé un plazo de diez días para la subsanación de defectos.

 

1.b) Una vez presentada la denuncia, se notifica a los prestadores de servicios de la información implicados -conocidos por sus siglas en inglés como ISPs, «Internet Service Providers», es decir, los prestadores del servicio de hosting, housing, de acceso a Internet… y también, si procede, a titulares de derechos sobre la página web distintos del infractor.

 

 

 

1. 2.              La Sección Segunda lleva a cabo las labores de identificación del presunto infractor y procede a notificarle la denuncia presentada. Es la fase de iniciación del procedimiento.

 

2.a) En su caso, la Sección Segunda realizará una solicitud al Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo para que libre oficios de averiguación de datos del infractor a prestadores de servicios de intermediación.

 

1. 3.              La Sección Segunda requerirá al infractor para que lleve a cabo la retirada voluntaria de los contenidos que estén vulnerando derechos de autor. El infractor dispone de un plazo de 48 horas para realizar las alegaciones que estime pertinentes, así como para proponer la práctica de pruebas que entienda oportunas.

 

3.b) Antes de ese plazo de 48 horas, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo ha debido dar traslado del auto judicial para facilitar los datos que hayan sido recabados.

 

 

1. 4.              Fase de prueba y conclusiones. La práctica de las pruebas propuestas se produce en el plazo de dos días, y la notificación del resultado de la práctica se llevará a cabo en el plazo máximo de cinco días.

 

1. 5.              La resolución firme de la Sección Segunda se produce en los tres días siguientes. El artículo 22.2 del RD 1889/2011 establece que «la misma resolución de la Sección Segunda ordenará al referido responsable la retirada de los contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual o la interrupción de la prestación del servicio de la sociedad de la información que vulnere los citados derechos objeto del procedimiento, debiendo aquél dar cumplimiento a la misma en un plazo de 24 horas desde su notificación, siendo notificada asimismo al correspondiente prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información». Además, en el art. 22.3 se prevé incluso la posibilidad de «…suspensión dirigida a los servicios de intermediación de la sociedad de la información que correspondan…», siendo en todo caso dicha suspensión, ex art. 24.4 en sede de ejecución de la resolución, «…subsidiaria respecto del cumplimiento voluntario de las medidas contenidas en la resolución notificada según lo previsto en el artículo 22, y cesará cuando se acredite ante la Sección Segunda el restablecimiento de la legalidad por parte del servicio de la sociedad de la información o, en todo caso, una vez transcurrido un año desde la ejecución de la medida».

 

1. 6.              La resolución dictada habrá de ser ejecutada por órgano judicial en el plazo de 72 horas.

 

 

Hasta el momento en que se dicta la resolución, la duración total del procemiento no puede exceder los tres meses, así que la extendida creencia popular que afirma que «con la Ley Sinde se van a cerrar las webs en dos días» no es rigurosa.

 

Baste una reflexión final para hacer constar que ni la arquitectura de la norma, ni su aplicación práctica son asuntos pacíficos:

 

¿Qué sucede con la cuestión de la prejudicialidad penal? El art. 13.4 del Real Decreto dispone que si la Sección Segunda percibiera una hipotética comisión de delitos de carácter público -los delitos contra la Propiedad Intelectual no son de esta clase- deberá darla a conocer al Ministerio Fiscal o al Juzgado, pero podrá seguir actuando si el Juez no se lo impide.

Este mecanismo podría encaminarse a la producción de casos de non bis in ídem: en estos supuestos se debe acordar la suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución judicial sobre el mismo -siempre que se dé la identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre la infracción administrativa y la penal-. Cuando la autoridad judicial conoce, enjuicia y decide sobre un asunto antes de que lo haga la Administración, existe la obligación por parte de ésta de respetar el planteamiento fáctico del órgano jurisdiccional, así como la cosa juzgada establecida por la resolución judicial. Por eso, aquellas webs sujetas a litispendencia no podrán a priori ser objeto para la Comisión administrativa, y menos aún si sobre ellas recae sentencia favorable de órgano jurisdiccional, por incursión, en su caso, en la excepción de cosa juzgada. Este hecho es visto como favorable por los sujetos infractores, que bien conocen cómo el atino de los Jueces en la aplicación de la norma sustantiva no es siempre el más correcto, por lo que entenderán preferible un proceso penal o civil frente al administrativo de la Sección Segunda.

 

Finalmente hay que indicar que la solución que implementa el Reglamento que desarrolla la Ley de Economía Sostenible, este Real Decreto 1889/2011, se configura a medio camino entre el modelo vigente en el Reino Unido -donde el apercibimiento ante infracciones de copyright se dirige desde el ISP o proveedor de servicios de información al usuario infractor, hasta bloquearle si desoye continuadamente- y el modelo francés y su llamada «Ley Hadopi»: en este sistema se persigue la infracción «a ras de suelo», apercibiendo al usuario responsable de la conducta ilícita e informándole de que está cometiendo una acción contra la Propiedad Intelectual, y en caso de reincidencia en su comportamiento, el Ejecutivo le sanciona bloqueando su conexión.

 

De momento, seguiremos a la espera de resolución sobre el recurso contencioso-administrativo en el que la Asociación de Internautas impugna el RD 1889/2011, que ha sido admitido a trámite por el Tribunal Supremo.

 

Etiquetas: Comisión de Propiedad Intelectual, comunicación pública, Contencioso-Administrativo, ley Sinde, prejudicialidad, procedimiento, Sección Primera, Sección Segunda

El contrato de depósito de décimos de lotería

Con carácter general, cabe señalar que los premios del Estado (Primitiva, Lotería, etc.) se tienen que cobrar en España, pudiéndose canjear el premio en cualquier establecimiento si el premio obtenido es por debajo de una cifra (normalmente a partir de 600 euros pero consultar con vuestro establecimiento) y si es superior, habrá que acudir a las Delegaciones Comerciales de Loterías y Apuestas del Estado.

Es frecuente que para evitar ser conocido como el ganador de un gran premio de lotería o para evitar la pérdida o sustracción del décimo afortunado, los ganadores suelen entregar este encargo a apoderados bancarios para realizar las gestiones de cobrar el premio.

Esta intermediación del banco en representación de su cliente, ganador de un décimo, se suele instrumentar mediante el contrato de depósito de décimo de lotería, por medio del cual el cliente entrega al Banco el décimo premiado para su cobro.

A cambio, el Banco cobra una comisión por los servicios prestados, custodia los décimos en sus cajas de seguridad y se encarga de realizar las gestiones para el cobro de los mismos. Asimismo, el cliente asume todos los costes necesarios para llevar al efecto dicho encargo.

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Etiquetas: apuestas del estado, décimo, depósito, lotería, primitiva

Proyecto de modificación de la Circular 8/1990 del Banco de España

El pasado 29 de julio de 2011, Banco de España remitió el proyecto de modificación de la Circular 8/1990 a las asociaciones representativas de las entidades afectadas por dicho proyecto, con el fin de dar cumplimiento a la obligación de consulta a los sectores interesados previa a la publicación de Circulares (vid. artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio).

El pasado 29 de julio de 2011, Banco de España remitió el proyecto de modificación de la Circular 8/1990 a las asociaciones representativas de las entidades afectadas por dicho proyecto, con el fin de dar cumplimiento a la obligación de consulta a los sectores interesados previa a la publicación de Circulares (vid. artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio).

Las modificaciones propuestas por el Banco de España giran en torno a:

a)    adoptar la normativa del Banco de España relativa a los tipos de referencia del mercado hipotecario como consecuencia del actual proceso de reestructuración del sistema bancario español, perdiendo sentido la actual diferenciación entre índices de cajas de ahorro y de bancos;
b)    mejorar la transparencia de la remuneración de los depósitos, como consecuencia de la publicación de la Circular 3/2011, de 30 de junio.

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Etiquetas: Banco de España, cajas de ahorro, Circular, hipotecario, mercado

Plácido Domingo, nombrado CEO de la IFPI.

Es una buena noticia que hemos conocido hoy. Nuestro tenor más internacional ha sido nombrado presidente de la IFPI, la International Federation of Phonographic Industry. Se trata de la organización internacional que vela por los intereses de la música grabada, salvaguarda los derechos de los productores musicales y busca la expansión comercial de los fonogramas. Por su parte, el ganador de doce premios Grammy desempeñará un papel director en la promoción de las prioridades de la industria a nivel internacional, que incluyen la articulación de mejoras en la legislación de propiedad intelectual, la promoción del trabajo de los titulares de derechos, la cooperación para el desarrollo del incipiente sector digital de la música y el apoyo a los esfuerzos tomados por las diferentes organizaciones de la industria para el fomento del consumo responsable de música digital.

Con casi toda probabilidad, se trata de un nombramiento que trae causa de las investigaciones desplegadas sobre el anterior director de la entidad, Sacchi Ivo, por evasión fiscal a través de la creación de sociedades fantasma. Parece que la sombra de prácticas mercantiles poco ortodoxas no deja de planear sobre algunas organizaciones del sector de los derechos de autor. Sin embargo, mientras que las cabezas visibles de algunas entidades de gestión son cuestionadas e incluso destituidas, el carisma y la carrera profesional de Plácido Domingo son carta de presentación suficiente para prever una gestión de calidad al frente de la IFPI.

Etiquetas: CEO, copyright, Derecho de autor, IFPI, Plácido Domingo, productor discográfico, propiedad intelectual, SGAE

Contra la reducción de la protesta española de Mayo a ideas

Mucho tiempo sin escribir una nueva entrada, no por falta de acontecimientos y novedades que comentar o sobre los que dar opinión, sino por falta de algo que a veces, y por increíble que parezca, reparamos en que no hay todo el del mundo: tiempo. Vaya esta ruptura de silencio a dar una visión, opinable como todas, sobre el llamado “Movimiento 15M”, enaltecido por las plataformas “Democracia Real Ya” y “No les votes”, concienzudamente apostadas en la Puerta del Sol de Madrid. Son las siguientes unas breves palabras que un gran amigo dedica a todo este asunto. Gracias por ellas, amigo.

“Queridos amigos:
     me urge, ante la esperable estupidez con que Medios y políticos contestan a la reciente protesta juvenil (en tanto que éstos dedican todo su apoyo para la causa de los chiringuitos de playa en Málaga o regalan al público unos cortes de manga que no hacen sino manifestar el daño que ha conseguido hacer la protesta, y aquéllos se encargan de trivializarla historificándola o de estropear, calificándolos de “simplistas”, la claridad de algunos mensajes), pediros que no os dejéis engañar con semejantes tonterías y memeces y recordaros que, pese a lo que los Medios y políticos declaren, y aun a pesar de lo que digan algunos de los que por la protesta se encuentran, no merecen tanto la pena las proclamas a favor de una “Democracia real”, e. e. más justa, o las voces que piden un Futuro mejor, o sea más halagüeño (como si hubiera nada de halagüeño en el Futuro), como lo que de negativo tiene el movimiento, que es el hartazgo de una política que no sirve para nada, para nada bueno -se entiende-. Que luego se engañen los propios protestantes proponiendo fórmulas que intenten mejorar el sistema para hacer más efectivo su dominio, es una cosa que sólo el Tiempo y Dios dirán, pero que, en cuanto ocurra, marcará de por sí el fin del movimiento. Y no es eso lo que ha sacado a la gente de sus casas y la ha puesto en la calle, que ni ellos mismos lo saben.
     Os rogaría, por tanto, que, como las cosas no pasan dos veces, os dejarais caer por el movimiento, a ver al menos si hay algo de eso tan bueno, lo que no es positivo y constructivo, y, si a tanto no llega vuestro entusiasmo, lo que no es de reprochar, al menos que no seáis tan idiotas y obedientes como para ir a echar en la urnita ese papelito que no sirve para cambiar nada. ¡Mandad al cuerno las Elecciones, que hay mejores cosas que hacer!“

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La Ley Sinde no es sólo la Ley Sinde

Con veinte votos a dieciocho se ha saldado de puertas para adentro el rechazo en la Cámara Baja a la parte de la Ley de Economía Sostenible conocida como “Ley Sinde”. Decepción y frustración para la parte sensata del colectivo creador y para el Gobierno, y explosión de gozo extásico para el mal llamado grupo de los usuarios y sus portavoces y mensajeros más mediáticos.

Las reacciones de unos y otros no se han hecho esperar. Los mismos que en el Congreso votaban en contra decían que se trata de una chapuza digna de Pepe Gotera y Otilio. Alejandro Sanz habla de cobardía e hipocresía de los políticos españoles. El director de cine Álex de la Iglesia comentaba que “a lo mejor la solución dada no es la más acertada, pero alguien tiene que protegernos de algún modo“. La presidenta de la Comunidad de Madrid opinaba en su Twitter que únicamente los jueces están legitimados para clausurar una web, y que la propuesta de Sinde era simple y llanamente censura. Aldo Olcese ya preveía el posible fracaso de la ley, y anunciaba que en tal caso la Coalición de creadores que preside encauzaría sus esfuerzos a perseguir el ilícito a ras de suelo, yendo contra los usuarios.

Esto último ya está efectivamente implantado en países como Francia y el Reino Unido (“más rústicos“, según Álex de la Iglesia): el ejecutivo francés apercibe al usuario responsable de la conducta ilícita informándole de que está cometiendo una infracción contra la propiedad intelectual, y en caso de reincidir en el comportamiento, le sanciona bloqueando su conexión. Reino Unido lleva a cabo una conducta parecida, pero desde los ISP’s: si la compañía que provee al usuario el servicio de Internet percibe actos infractores contra el copyright por parte del mismo, le apercibirá hasta bloquearle si continúa.

¿Cómo queda la cuestión? Veremos qué sucede con la ley en el Senado, pues el Ejecutivo tratará de seguir recaudando apoyos para sacar adelante un contenido de mínimos: una junta arbitral como sistema de resolución de conflictos previo al heterocompositivo tradicional. Pero mientras tanto se pueden sacar algunas conclusiones: por una parte, la votación no es más que el castigo político a un Gobierno que hace mucho que no gobierna. Por otra parte, que la propiedad intelectual es una materia en la que el ciudadano español medio no está correctamente educado, y quizá hagan falta a este respecto campañas como la que antaño decía en materia de sanidad “póntelo, pónselo” para concienciar a la población. También se pone de manifiesto que los valores que mueven la democracia en este país no son los más deseables: si no se discute que aún pueda seguir destinándose dinero público a aquella entelequia llamada “alianza de las civilizaciones”, ¿por qué ha de bloquearse un apoyo contra los titulares de derechos autorales?. Si, en efecto, la administración americana ha dado un toque de atención a un país que contemplan como un “self-service” gratuito e impune de obras ajenas, el primer pensamiento que debiera rondarnos es el de vergüenza, a no ser que se esté a favor de la anarquía y de la ley del embudo.

Yo estoy de acuerdo con Álex de la Iglesia. Quizá la solución del Gobierno no sea la más acertada. La actuación del orden administrativo para llevar a cabo una conducta restrictiva no es, sin embargo, ni mucho menos nueva, sino que camina de la mano con el aparato orgánico de los estados y se plasma en el gran número de potestades ablatorias de que son titulares. Pero parece que conferir a la Administración la potestad de clausurar una web no cuaja muy bien con la división de poderes en el Estado, principio constitucional básico, y hay que darle al César lo que es del César para que la autoridad judicial haga lo que le corresponde. Por otra parte, la Comisión propuesta no iba a entrar a decir de quién son los derechos autorales vulnerados, luego cuanto menos existiría falta de garantía por incomplitud de los efectos guarentigios derivados. También estoy de acuerdo con Sinde cuando dice que el texto de la ley no tiene nada que ver con la libertad de expresión, que en cualquier caso es un derecho cuyo límite está en la injerencia en los demás derechos del prójimo (parece obvio que en mi libertad de expresión no puedo insultar severamente a una persona ni atentar contra su honor). Sin embargo, si se siguen dinamitando los intentos de protección contra el “todo gratis”, se seguirán propagando los efectos negativos de la piratería.

Por todo esto y muchas cosas más, la Ley Sinde no es sólo la Ley Sinde, y lo que más allá de la votación de ayer está en juego es la honra de una nación; es el respeto al pan del vecino; es la conciencia de mediocridad como sociedad; es la valentía de algunos frente a la cobardía de muchos; es el clima político de un país desnortado; es la ganancia de los pescadores en río revuelto; es el reto de ponderar correctamente los intereses legítimos de ambos lados de la ecuación. Y recordemos que en macroeconomía todo está relacionado. Si A, entonces B, y si B, entonces C. Controlar y frenar la piratería redunda en efectos deseables en todos los ámbitos.

Como se decía en aquél anuncio antiguo, “¡una solución quiero!“

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Wikileaks y la Ley Sinde

A estas alturas el “asunto” Wikileaks (por usar un eufemismo) está dando opiniones para todos los gustos, y en más de una decena de ámbitos: sociales, políticos, tecnológicos, estratégicos, jurídicos, económicos… Y una de las ramificaciones que más polémica y comentarios está suscitando en todos los medios es la relación que existe entre las medidas anti piratería recogidas en la ya famosa (antes de aprobarse) Ley de Economía Sostenible y la administración americana.

Varios de los cables de Wikileaks reconocen haber instado desde los Estados Unidos algunos impulsos contra la piratería en nuestro país, que califican de “problema grave” desde 2004.  Desgranan el problema por sectores (musical, auudiovisual, videojuegos, software, y problemas de marca) y comentan sobre un “obsoleto sistema de patentes que sólo el tiempo resolverá, como ha pasado en otros países”.

Llama la atención, en un primer momento, el tono entusiasta de los cables, colocando al mismo Zapatero en la primera línea de la lucha contra la piratería. Aunque se observaba desde América que existen lagunas y agujeros legislativos que abordar, daban como prometedores las mesas redondas y distintos actos políticos llevados a cabo en España en la materia. Después se empezaron a torcer las cosas: la industria del cine en Estados Unidos perdía millones de dólares y el embajador empieza a hacer hincapié en la necesidad de “forzar” a España a que acometa acciones contundentes contra la piratería. Se nos coloca en una lista negra que implica una posición de causantes de un gran daño objetivo al conjunto internacional. A continuación, según el colectivo internauta y sus representantes, se cuela de rondón la Disposición Final Segunda de la Ley de Economía Sostenible, accediendo a los pedimentos americanos.

Justo lo que les faltaba por oír a los detractores de la comisión administrativa. Qué casualidad. Todo viene orquestado desde tierras yanquis, pero eso no parece hacerles disminuir el nivel de ferocidad contra la Ley. Una referencia curiosa extraída de los cables es que se observaba como una circunstancia muy positiva que gran parte del colectivo de artistas español sea afecto al ideario socialista: esto hará que el propio Zapatero se implique activamente, junto con sus Ministerios, en abordar el problema de la piratería. Transcribo en el inglés original lo que se escribió: Given many entertainment industry stars’ open preference for the Socialist government (it is signficant, for instance, that Zapatero attended the Spanish equivalent of the Oscars), it is possible that this government will be especially sensitive to doing something for this sector.

Pero la realidad nos dice que esto no está pasando. Los internautas demonizan al gobierno, pero los artistas tampoco están satisfechos. El “sindicato de la ceja” (me disculpen la transcripción de semejante cutrez denominativa) está destemplado con su cabecilla. Y según el refrán, a río revuelto, ganancia de pescadores. Lo importante es el freno a la falta de respeto a tantos autores y a tanta gente que interviene en un proceso creativo. Y que los Estados Unidos de América o cualquier autoridad internacional tenga que constatar que España es uno de los 5 países que más daño infligen a los derechos de autor en todo el mundo, es un dudoso honor y cuanto menos vergonzante.  Con Wikilieaks vemos más abajo en las raíces, pero el tallo está por crecer. Esto lo hacemos entre todos, decían algunos. Es cierto. La piratería y su solución pasan por todos, en sus vertientes activa y pasiva.

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Mariel Martínez y Alejandro Picciano: el tango no se olvida

 

Tengo el honor de dedicar este artículo a dos amigos, de esos que uno no se echa todos los días. De esos que son capaces de enseñarte y reprenderte, de contarte y cantarte, y de hacerle a uno testigo de una parte de la historia reciente, contada con su Buenos Aires amado pero reprochado, sentido y al mismo tiempo superado, como paisaje de fondo. Mariel y Alejandro, Alejandro y Mariel son dos músicos de raza, originarios de Argentina, y con España como su otra piel de gala. Alejandro ha sido mi maestro de música (y de algunas otras cosas) en mi época más insoportable. Guardo bien en la memoria las interminables conversaciones sobre estética musical de madrugada, y confío en que me sabrá perdonar por mi necesidad de refrendar en él lo que de armonía leía y aprendía en los libros. Mariel, “Mamu”, siempre tuvo (o a mí me parece) los pies en la tierra y la valentía de llevar sus convicciones y su amor hasta las últimas consecuencias. Y es por esto que han recorrido el bonito camino que parte de las actuaciones más “chiquitas” e íntimas del Madrid canalla hasta la vorágine y diversidad de sus recitales por toda España, Alemania, Argentina, Francia, Portugal, Marruecos…

Esta es su actuación en directo en un programa de televisión en el que la bajeza es muy baja y la altura es, aunque escasa, muy alta. De esto último habla este vídeo, cortito. Nos interpretan “El Último Café“, letra de Cátulo Castillo y música de Héctor Stamponi. Que lo disfruten. Enhorabuena a los artistas!

 

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La solución para ataques de FireSheep: BlackSheep

Comentábamos en un artículo anterior la aparición de un complemento para Firefox, llamado Firesheep, que supone la vulnerabilidad de cuentas de usuario cuando la conexión se realiza a través de una red Wi-Fi pública.

Ahora parece existir una solución definitiva, que se encuentra en otro complemento para el navegador, que tiene el nombre de Blacksheep. Al parecer ha sido desarrollado por la misma persona que Firesheep, con lo que la tesis de que el primer complemento se desarrolló con el fin de poner de manifiesto vulnerabilidades en redes públicas parece cobrar más sentido.

 

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El canon por copia privada y la Sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2010 (II)

Ayer tratábamos en clase la reciente Sentencia del TJUE que limita y aquilata la aplicación del canon por copia privada, que se encuentra en vigor en nuestro ordenamiento en virtud del artículo 25.6 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. El enfoque esta vez se hacía desde la perspectiva de la normativa comunitaria, ya que la defensa de la empresa Padawan S.L, que había sido condenada a pagar algo más de 16000€ en concepto de canon por un juzgado de lo mercantil, esgrimía como argumento para fundamentar la apelación al TJUE que la aplicación del canon era contraria a la Directiva Comunitaria 2001/29/CE del Parlamento Europeo.

Se suscitaron 5 cuestiones prejudiciales en la apelación, que versaban, entre otras, sobre la naturaleza de concepto autónomo de Derecho de la Unión del término “compensación equitativa” (y por tanto de igual interpretación para todos los Estados miembros, sin perjuicio de que se desarrolle y aplique con las notas características que cada regulación nacional disponga); también sobre el significado de “justo equilibrio“, entendido como relación ponderada entre el perjuicio de los autores y titulares de derechos afines y los usuarios finales o público potencialmente capaz de vulnerar los derechos de aquéllos. Y quizá, o al menos para mí, lo más importante: la idoneidad de la aplicación del canon a los empresarios o personas jurídicas que ponen a disposición del público usuario final los equipos y soportes susceptibles de ser usados causando daño a los derechos de Propiedad Intelectual se reconoce por el TJUE, en tanto que los usuarios finales que adquieren tales equipos son los deudores indirectos del canon, a la sazón, los que finalmente lo soportan (“indirectos” en el sentido de que el canon se les aplica vía los distribuidores).

Ahora bien, una vez reconocido esto, el juez comunitario pone el acento en el núcleo del fallo: ” la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29.”. Veamos cómo entiendo yo estos dos puntos:

1. Que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados: únicamente en el caso de que los equipos, soportes, etc… sean adquiridos por el usuario final tendrá el canon razón de ser aplicado, es decir, que para que el canon se soporte por el distribuidor necesariamente habrá de ser repercutido al comprador final, de manera análoga al funcionamiento del IVA, del que comúnmente se dice que ha de funcionar como el rayo de sol sobre el cristal de una ventana: pasará de una hoja a la otra sin dejar rastro ni mácula.
2. Que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas: Aquí radica en mi opinion el problema de fondo de todo este asunto. ¿Alguien me dice cuáles son los equipos que estén manifiestamente reservados a otros fines que los de hacer copias? ¿Entrarían dentro de esta categoría los cedés? ¿Y los teléfonos móviles? ¿Y los pen-drives? Pues habría que realizar una discusión ad casum. Un teléfono móvil no está pensado ab initio para hacer copias de archivos, ni tampoco estaría del todo claro, creo yo, el caso de un reproductor mp3 (puesto que está para introducirle archivos de música digitalizados provinientes bien de cedés originales, bien de copias, por lo que pase que se valore el potencial daño a razón de mínimos).

Por todo lo dicho, yo creo que lo que falla en todo este sistema es la pragmática del mismo: en la práctica el sistema plantea errores de aplicación y situaciones de ostensible injusticia porque funciona guiado por el principio de “que paguen justos por pecadores“. Un replanteamiento a la luz de esta Sentencia supondría ir caso por caso, preferiblemente en sistema de numerus apertus, analizando los distintos equipos y soportes, ya que donde está meridianamente claro que una fotocopiadora debería pagar canon, no lo está tanto en otros casos, como el citado arriba, del teléfono móvil. Esto supondría una reelaboración de las cantidades a pagar en concepto de canon para cada soporte, si no la supresión en algunos de compensación alguna.

La última conclusión importante recae sobre la dirección informadora del juez comunitario, para que el juez nacional tome nota y valore con mayor o menor vinculación a este fallo cada proceso referido a este respecto. Esta sentencia, por lo tanto, es un poco todo y nada, tanto para el bando de las entidades de gestión como para el defensor de los usuarios finales, y supone en mi opinión un toque de atención para ambos lados de la ecuación. Habremos de estar a las siguientes sentencias que en el foro nacional se dicten sobre la aplicación del canon para ver el calado efectivo que la sentencia comunitaria llega a alcanzar.

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